危险驾驶罪是否一律入刑”使得“但书”规定的理解与适用再次受到刑法学界的关注。“但书”规定作为总则条款有其特有的价值，但是由于其在刑法中的定位不明确，使得在实践中的运用往往存在许多错用、滥用的情形：与犯罪形态互相混淆;“但书”中的“情节”与量刑情节模糊不清;出罪与入罪的界限不明确，等等。
近日，最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》涉及了“但书”规定在危险驾驶罪中的适用，其规定对于情节显著轻微、危害不大的醉酒驾驶行为人可以不进入刑法规制的领域。而关于“醉驾是否一律入罪”早在《刑法修正案(八)》增加了醉驾为危险驾驶罪时就争论不休，却一直没有一个定论。而今“旧事重提”又使得原本就处于尴尬位置的“但书”条款再次受到刑法理论界与实务界的关注，而其是否可以成为醉酒型危险驾驶罪的出罪路径、该如何适用则更牵动着千万人的心。
一、“但书”规定在刑法中的定位
与众多国家不同，我国在犯罪的概念中除规定了“什么是犯罪”之外，还规定了“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这是属于中国特色的规定。刑法学界将后半部分“什么不是犯罪”的规定称为“但书”。“但书”规定自1979年刑法诞生之日起就存在，但是这么多年，其定位与适用却一直争论不休。我国首例陕西汉中安乐死案件就是该观点在实践中的运用。该案件中行为人因为其母亲难以忍受病痛的折磨，所以请求医生为母亲进行安乐死。毫无疑问，本案中行为人构成了故意杀人罪。但是最后法院认为其不构成犯罪，便是通过《刑法》第13条的“但书”规定出罪。另一种观点认为“但书”条款则是我国犯罪构成要件的第五消极要件，和正当防卫、紧急避险等性质一样。但也有观点恰恰相反，认为“但书”是一种提示性、注意性的规定，是一种从属于评价犯罪构成要件标准的注意规定，它不是一种法律拟制。“但书”规定不能是犯罪构成要件之外的第五要件，否则就是对犯罪构成理论的破坏以及罪刑法定原则的违背[1]37。笔者认为造成如此大的分歧是因为“但书”规定的定位在刑法上是不明确的。“质是与存在同一的直接的规定性，质的存在本身，就其对他物或异在而言，就是自在存在;量虽然也同样是存在的规定性，但不复是直接与存在同一，而是与存在不相干，且外在于存在的规定性。”[2]234“尺度是有质的定量，是质与量的统一。”[3]310质与量的辩证关系同样可以运用到《刑法》第13条之中。刑法第13条的前半部分从质的方面定性什么是犯罪，后半部分从量的方面认定什么不是犯罪，质与量的结合共同构成了刑法中的犯罪概念，这是没有任何逻辑问题的。两者就如一个坐标轴，13条前半部分质的规定是横坐标，而其后半部分“但书”关于量的规定是纵坐标，两者共同形成了对犯罪概念的说明。我国刑法向来只注重罪的质上的考虑，而忽略犯罪在量上的程度。故“但书”规定正是一种与犯罪量有关的规定。此外，笔者不赞同“应当废弃‘但书’规定的观点”。“但书”规定作为我国一个特色条款，自从刑法成立以来就已经存在，而且直至今日都没有做较大修改甚至是删除，其必有存在的理由以及价值。“法律不是嘲笑的对象”，“法律必须被信仰，否则它形同虚设”。“信仰法律则需要做到的便是不要随意批判法律以及主张修改法律中不合理的地方甚至是废止一些看似不合理的规定。我们应当做的是对法律在罪刑法定原则之下进行善意的、合理的解释，从而使得那些看似过时的、不合理、不理想的法律条文与时俱进，更加理性合理。”[4]1对于刑法规定的“但书”条款，亦是如此，不能一味批判，而是应当寻找其在法律中的适用途径。
二、司法实践对“但书”规定的误解
虽然“但书”规定在理论界争议很大，但其在司法实践中运用的频率却很高。笔者在搜索相关“但书”的判决文书中发现，无论是法官还是辩护人都经常援引“但书”规定作为犯罪的出罪依据。但由于理论上对“但书”的规定以及其在刑法中的定位争论不一，所以在实践中，相关主体对“但书”规定存在众多误解，对其的运用也存在着许多不规范现象。
(一)犯罪形态与“但书”规定相互混淆
由于刑法对于不同的犯罪形态处罚的程度不同，如刑法规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”;“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而这种程度的判断和“但书”规定的量的判断如“显著轻微”“危害不大”等相关程度的因素很相似，于是往往在实践中被人们所混淆。如浙江省宁波市中级人民法院闫桂忠等盗窃上诉案中，上诉人臧德玉在该共同犯罪中起次要作用，是从犯，但是其辩护人却提出应当以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”为依据，改判无罪[5]。这就是典型的将犯罪形态与“但书”规定相互混淆。
(二)定罪情节与量刑情节混为一谈
前文已认定为“但书”为犯罪概念中关于量的规定，故其是定罪情节，是罪与非罪的标准。由于其涉及“情节轻微程度”以及“危害大小程度”，这和刑法中的量刑情节表面看似重合，故在实践中往往被混为一谈。但是定罪情节与量刑情节有本质的区别。定罪情节是犯罪构成所涵盖的内容行为;而量刑情节则是在认定犯罪事实的前提之下，影响行为人量刑的因素，将两者混为一谈，则会导致“但书”规定适用范围的扩大，造成其滥用，极其容易违背罪刑法定原则。如2013年两高《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在司法解释中，显而易见的便是吴娉婷：刑法“但书”规定的理解与适用立法者将定罪情节与量刑情节混为一谈。“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”是定罪情节。而“由于被害人过错，对行为人酌情从宽处理”是一种量刑情节，是建立在已经确定犯罪的前提之下进行讨论以及考虑的情节。对于一个犯罪行为，首先我们评判的是罪与非罪，其次是此罪与彼罪，最后才是罪轻与罪重。而该司法解释将定罪情节与量刑情节融合在一起进行规定，不免给司法机关的适用造成困扰。
(三)出罪与入罪界限难以把握
首先，危害量的评判十分困难。“但书”规定的“情节显著轻微”“社会危害不大”这些要素，实际上都是一些规范的要件。其次，出罪与入罪界限难以把握。因为每个人对“情节”要素、“社会危害”的衡量标准不一样，加之这些要素都是规范要件，没有一个具体客观的标准，容易造成对于罪与非罪之间的界限模糊不定。每个法官对于社会危害性和情节严重性的认识以及认定标准是不一样的，每个地区对此的观点也是不一样的，“但书”规定的出罪功能容易造成同样一个行为在甲地是犯罪，在乙地不是犯罪;在甲法官那里被判为有罪，在乙法官那里被判为无罪，最终导致同案不同判，这是对法律权威的一种侵害。此外，法官的自由裁量权也会随之扩大。对于英美法系国家的法官，更多的是，法官只对犯罪行为人的量刑具有裁量权，而将有无犯罪的权利交给了陪审团。而在我国，法官的裁量权不仅由量刑扩大到定此罪彼罪的权利，甚至于法官可以判断行为人情节严重与否以及造成的社会危害严重程度，根据“但书”规定决定入罪与出罪。最后，“但书”的规范规定，使得中国司法解释频繁发布，甚至是同一类型的司法解释层出不穷，不仅造成了司法解释之间的矛盾，也造成了司法解释与刑法条文本身的一种相互矛盾的现象，给法律在适用过程中造成许多困扰。
三、“但书”规定在危险驾驶罪中的司法适用
“但书”的分歧表现最鲜明的是在危险驾驶罪中。醉驾自被《刑法修正案(八)》规定为危险驾驶罪之后，其是否可以适用“但书”规定出罪便一直有争论。最高人民法院认为醉驾不应当一律入刑，不能只从刑法条文的字面表示意思理解，不能认为只要达到醉酒状态标准的驾车就构成危险驾驶罪。最高人民法院认为虽然刑法条文没有明确对该罪规定情节的标准，但也依然可以根据《刑法》第13条规定的原则进行出罪[6]。然而公安部门和最高人民检察院的观点与最高人民法院却存在着不同的认识。公安部出台了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》明确规定“对于驾驶人员只要检测出血液酒精含量达到标准就一律以危险驾驶罪立案侦查”;最高人民检察院则认为“醉驾案件只要事实清楚、证据确凿充分并不会存在选择性”[7]。“随着‘危险驾驶罪将醉驾入刑’，近几年来，全国公安机关共查处饮酒后驾驶机动车违法行为247.4万件。在2013年，浙江省新收一审刑事案件86200件，其中危险驾驶案件17969件，占20.85%，在所有刑事案件中排第二位(盗窃占28.26%)，与2012年的11321件相比上升了58.72%。”[8]190虽然醉酒驾车行为改善成效显著，但是随之而来的高犯罪率、醉驾一律入刑的不良影响也是显而易见的。于是学界甚至呼吁“醉驾并不是一律入刑”，而作为出罪的路径则是《刑法》第13条所规定的“但书”条款。但是因为“但书”条款在理论界定位不明确，在实务运用中又存在误解以及滥用情况，故“但书”条款应当如何在危险驾驶罪进行适用现已受到理论界与实务界的共同关注。首先，笔者肯定“但书”条款可以适用于危险驾驶罪中，不仅因为“但书”是总则条款，应当适用于分则的所有条款，而且，“但书”作为犯罪概念的量的规定，与规定什么是犯罪的13条前半部分一样，具有决定罪与非罪的作用。“但书”规定具体如何适用，笔者则主要从“但书”规定中的“情节”“显著轻微”“危害不大”三个要素的内涵进行阐述。
(一)醉驾情节轻微可适用“但书”规定
《刑法》关于醉驾型危险驾驶罪的规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的处拘役，并处罚金。”从罪状的描述来看，危险驾驶罪中关于“情节”的因素主要“道路”“醉酒”因素。1.道路的认定《交通安全法》规定“道路”是指“公路、城市道路或虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”。但在司法实践中，关于“道路”的认定仍然存在着许多争议，如“李启铭交通肇事案”中的肇事地点位于大学校园的学生生活区、“廖开田危险驾驶案”中的小区道路以及“谢忠德危险驾驶案”中的农村的乡间小道，等等。“刑法规范总是以高度原则、高度简洁、高度抽象的方式加以表现。法律再明确的规定，语言再详细备述，放在现实生活面前总是苍白无力的，总是无法穷尽整个社会现实生活中复杂多样的具体情形。”[9]21刑法学界对于“道路”的认定关键在于“公共性”，是否针对不特定对象，我们说非封闭的小区、校园等在严格程度上确实可以认定为“道路”，但是此时笔者认为“道路”这一情节较之于普通的危险驾驶罪中车辆、人员密集的“道路”来说，属于情节轻微，此处可以适用于“但书”规定。2.醉酒的认定自醉酒驾驶被规定为危险驾驶罪以来，危险驾驶罪的犯罪率一度上升，而为什么其犯罪率如此之高，除了社会公民确实存在许多醉酒驾车的情况，司法机关在认定该罪中也不免存在许多问题，而“唯酒精论”就是其中之一。《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第133条之一第1款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”所以在司法实践中，只要交警在排查酒驾的过程中发现行为人的血液酒精含量达到《意见》所规定的标准，那么法院便会判决该行为人构成危险驾驶罪。笔者认为“唯酒精论”恰恰是与《刑法》第13条“但书”规定的精神是相违背的，也正因为司法实践中存在这种情况，恰恰为“但书”规定提供了存在的空间。我国与美国对于醉驾的行为人血液酒精含量的标准规定的都是80毫克/100毫升，但是两者最大的不同在于执法过程。美国对于酒驾的执法过程包括三个步骤：停车检查程序;现场清醒测试和呼吸测试或血液检测、尿液检测。第二个步骤现场清醒测试中执法人员的主观裁量居多，因为其主要包括水平性眼震测试、直行和转弯、单腿站立三套测试。在美国只有在驾驶者未能通过“现场清醒测试”时，警察才会进行第三个步骤的呼吸、血液或者尿液的检测，而第三个步骤则是完全没有主观判断的利用科学技术的测试。[10]38也正因为如此，我国的执法过程只有两个步骤，从停车检查程序直接到了呼吸、血液、尿液检测，没有第2个现场清醒的测试。可以说实践中美国在执法过程采取的步骤相对比较科学、合理。众所周知，每个人的酒量是不一样的，80毫克/100毫升的血液酒精含量并不能够使得一个酒量好的人达到醉酒状态，但却足以让一个酒量不好的人达到了酩酊大醉的状态。故笔者认为在醉驾型危险驾驶罪中，司法机关不能“唯酒精论”。当驾驶行为人酒精含量达到了法律所规定的80毫克/100毫升，但其确实在清醒的状态之下时，则应当属于“但书”条款中所规定的“情节显著轻微”，不应当入罪。虽然这对于执法机关在执法过程中提出的要求相对较高，但是我们不能因此就舍弃执法机关的作用，而完全依赖于仪器测量的数据，这对于执法机关执法能力的提高是不利的。
阅读期刊：中国刑事法
《中国刑事法杂志》(双月刊)曾用刊名：(检察理论研究)1991年创刊，全面反映我国刑事法领域各个学科理论和实践研究的最新成果，及时提供国外刑事法律研究的重要成果以及立法、司法改革的最新动态。《中国刑事法杂志》主管单位：国家公安部，主办单位：最高人民检察院检察理论研究所，国内统一刊号：11-3891/D，国际标准刊号：1007-9017
