董权嘉
(安徽大学法学院，合肥230601)
摘要:协议管辖效力制度作为协议管辖制度的重要组成部分，其决定着协议管辖制度能否正常运行，及其功能能否正常发挥。我国现行立法中协议管辖效力制度，较之前有相当程度的完善，但是从司法实践来看，我国协议管辖效力制度仍旧存在着不足，对此从协议管辖效力制度的要件入手，根据影响协议管辖效力的特殊因素，实证分析我国协议管辖效力制度所存在的不足之处，开在此基础上寻求这一制度的完善。
关键词!协议管辖效力制度;弱者保护原则;管辖权转移
中图分类号:D925.1文献标志码:A文章编号$1008-7966(2018)02-0118-03
一、协议管辖效力制度概述
(一)协议管辖效力的概念
协议管辖制度，又称约定管辖，指纠纷发生之前或者发生之后，民事法律关系双方当事人通过平等协商，约定由某特定法院来管辖。通过当事人的自由意志来确定管辖法院也是该制度的精髓，是对当事人意思自治的充分尊重[1]。协议管辖的效力是指当事人之间签订的约定管辖法院的协议对当事人双方、法院、第三人的法律约束力。协议管辖效力制度是协议管辖制度的重要组成部分，能够很大程度上影响协议管辖制度功能的发挥。当事人之间达成此种协议的行为，属于法律行为，因此协议管辖效力制度应与法律行为效力制度具有某些相似之处。法律行为效力制度是以法律行为效力为核心的一系列法律制度的总称，是通过行为的法律效力各项具体制度的重新解读。法律行为效力制度包括法律行为效力的发生与消灭、效力的形态、效力的评价标准及限制、效力的实现、效力的保障等一系列法律制度[2]。因此，协议管辖效力制度亦应包括以下几方面内容:第一，效力产生的前提。即以当事人之间达成的协议为前提，未达成此种协议，效力便无从产生。第二，协议管辖效力的形态。其形态有三种，即有效、无效和失效。第三，协议管辖效力的评价标准及限制。这是指对协议管辖效力的一些限制性规定。第四，协议管辖效力的实现和保障。在双方当事人对管辖协议的效力发生争议的时候，需提交人民法院认定其效力。在保障制度方面，如管辖异议权等，保障当事人诉讼权利的。
(二)协议管辖效力的要件
当事人于诉前达成管辖协议的行为属于法律行为的一种，因此协议管辖效力的要件中应当包含法律行为的有效要件。首先双方当事人要具有相应的民事行为能力，而只有完为能具诉为能，以订议的双方当事人都需是完全民事行为能力人。其次，双方当事人应当意思表示真实。意思表示是法律行为的核心要素，双方当事人都必须意思真实，否则无法产生法律效力。最后，必须合法，不得违反法律的强制性规定。
以上是以法律行为的角度来谈协议管辖效力的要件。立法针对协议管辖制度本身也规定了一些生效要件。我国的协议管辖制度可以分为明示协议管辖和默示协议管辖，对于明示协议管辖我国《民事诉讼法》及司法解释对协议管辖效力的要件作了详细规定。第一，协议管辖的案件适用范围是限于合同纠纷及其他财产纠纷，其他民事、经济纠纷当事人不得约定协议管辖。第二，我国《民事诉讼法司法解释》第29条规定了管辖协议的形式，管辖协议必须具有书面形式，口头及其他形式均无效。第三，限于约定民事诉讼的第一审，而不包括二审。第四，当事人可选择的法院有被告人住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地以及与争议有实际联系地点的法院。第五，对法院的选择不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
我国2012《民事诉讼法》第127条增设第二款使默示协议管辖管辖制度在我国民事诉讼中正式确立起来，将默示协议管辖规则从涉外诉讼程序中引人国内诉讼领域。默示协议管辖，又称拟制协议管辖，指原告向无管辖权的法院起诉，被告不对管辖权提出异议并应诉答辩，或在该法院提出反诉从而推定当事人双方均同意案件由该法院来管辖[3]。默示协议管辖是当事人行使处分权的一种体现，即放弃管辖异议权。该种管辖制度，亦要求没有违反专属管辖和级别管辖的定。
二、关于协议管辖的特殊效力问题
(一)协议管辖条款的独立性
协议管辖条款的独立性是指主合同中的协议管辖条款具有独立于主合同的效力，主合同无效、被撤销、终止都不影响协议管辖条款的效力。该独立性原则主要是为了解决从合同中的协议条款与主合同相冲突时其效力如何的问题。国际社会基本都肯定协议管辖条款的独立性，例如2005年《海牙公约》第3条第四款规定：“构成合同一部分的排他性法院协议应被视为独立于该合同其他条款之外的独立协议。该协议的有效性不得仅因合同无效而被认为无效。”作为争议解决条款的协议管辖条款虽从属于主合同，但由于其并不是关于当事人实体权利义务的内容，使其能够独立于主合同之外。
无论是世界各国还是我国，有关协议管辖条款独立性原则的发展均有一个从拒绝到承认的过程。甚至是自治程度较高的国际商事仲裁，在我国也无法去跨越这样的过程。我国早期的一个案例“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司钢材买卖合同案”®即不承认争议条款独立性原则的典型，违反了国际社会通行的争议解决条款独立性原则，该案在我国引起了极大的争议。实际上该案也推动了争议解决条款独立性原则在我国立法和司法上的确立。随后通过的《仲裁法》即明确了仲裁条款的独立性。1999年《合同法》第57条正式确立了统一的争议条款独立性原则。对于协议管辖条款的独立性原则，《民事诉讼法》并没有明确规定。2015年《民事诉讼法解释》似乎又想对协议管辖条款独立性作一定程度的说明，第33条的规定即表明管辖协议条款不受合同申请因素的影响，体现出了一定的独立性，但合同申请只是合同履行的一种特殊形式，本身并不具有太多的特殊性，且协议管辖条款独立性具有明显的包容性，因而这样规定是远远不够的。为强化协议管辖条款独立性原则，消除当事人及法院在协议管辖条款独立性上的一些模糊概念，应当在最高人民法院的司法解释中加以明确，以防止在司法实践中出现协议管辖条款的效力是否受主合同效力影响及其与主合同的关系如何模糊不清的局面。
(二)弱者保护原则
作为意思自治原则产物的协议管辖制度赋予了当事人选择解决纠纷的法院的权利，但该制度应当建立在当事人地位平等的基础之上，不然这种以形式平等为名的协议管辖将对弱势一方造成实质损害，违反实质平等原则。对此，为了国家利益或对某些特殊社会利益的保护，国际社会逐渐开始对协议管辖设置一些限制性措施，以保护当事人中弱势一方，其典型即保护性管辖权[4]。包括允许被保护一方在诸多可供选择的法院中加以挑选，选择一个对自己有利的法院提起诉讼，并限制强势方的法院挑选权。限制当事人适用协议管辖的范围，使得当事人在某些实际地位差异明显的领域受到相应的限制等。较早对保护性管辖权进行规定的是1968年《布鲁塞尔公约》，该公约对当今世界已有共识的三大保护权合权、合权个合同管辖权都有较为完整的规定。这三类合同中的当事人也被普遍认为涉及明显的强弱两方当事人[5]。当然，并非所有国家都承认弱者保护原则对协议管辖效力的影响，例如美国法院更加关注当事人的法律地位平等，而忽略当事人实际地位的等。
我国立法中对协议管辖制度的限制主要是通过实际联系原则、级别管辖和专属管辖等方面进行的，在弱者保护问题上则较少涉及。该制度的初衷是尊重当事人的意思自治，如果当事人的实际地位存在较大差距，难免会出现强势一方利用其优势地位迫使对方签订一个对弱势方明显不利的管辖协议，例如约定双方在发生争议时由距离弱势一方非常远的地方法院来管辖，这样弱势一方想维护自己的权益就要付出高昂的成本。正如纳夫教授所说:弱者保护原则和当事人意思自治之间有着内在的矛盾[6]。虽然放宽其限制条件利于协议管辖制度的广泛使用，实现当事人意思自治，但不可因此而放弃实质公平，为维护二者的平衡，有必要在协议管辖制度中更进一步体现弱者保护原则。2015年《民事诉讼法解释》31条规定使用格式条款订立管辖协议的经营者，负有提醒消费者注意的义务。该规定符合国际社会对消费者给予特殊保护的一般趋势，但其仅涉及格式合同而非所有的消费者合同，这显然是不够的，与弱者保护原则的内涵不符。
三、我国协议管辖效力制度存在的问题及完善
我国协议管辖制度自1991年确立始，就存在着各种各样的问题，经过2012年的修法以及2015年司法解释的施行，得以改善，使协议管辖效力呈现出扩张趋势，适用范围得到扩展，更加适应社会主义市场经济发展的需要。但是我国协议管辖效力制度仍旧存在着一些缺陷，主要体现在以下几个方面。
(一)从合同中的协议管辖效力问题
若当事人在签订主从合同时，从合同中约定了管辖协议，而主合同中没有，此时应如何解决案件的管辖呢?特别是从合同中涉及第三人时?
通过案例来具体分析，本案为民间借贷纠纷，借款关系为主合同关系，担保关系为从合同关系，担保合同中约定在发生纠纷时有担保人住所地即德州市德城区人民法院管辖，借款合同中没有约定管辖。因还款问题债权人宋玉平将债务人平原县永昌家电和担保人蔡硕其依担保合同中协议管辖起诉至德城区人民法院。一审判决后。上诉人(原审被告)平原县永昌家电有限公司不服裁定，向德州市中级法院提起上诉称，根据《担保法解释》第129条规定应依主合同确定管辖法院，本案中平原县永昌家电公司、候舒兰的住所地均在山东省平原县，从合同的担保人住所地在德州市德城区，本案应由平原县人民法院管辖。请求撤销原审裁定，将案件移送至平原县人民法院审理。二审法院经审查，依据《民事诉讼法》第34条，本案主合同未约定管辖，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，应当以从合同协议管辖约定确定管辖法院。上诉人之上诉理由不能成立，二审法院不予支持，维持原判®。
对于上述案例，笔者赞同法院的裁定，主从合同之间的从属性应限于实体法层面，从合同中的管辖条款应当具有诉讼法上的独立性。本案中担保合同中的协议管辖条款是当事人之间真实且完全的意思表示，虽属于从合同，但合同当事人也具有程序选择权，法律应当充分的予以尊重。且从协议管辖条款的独立性原则上来讲，从合同中的协议管辖条款具有独立于主合同的效力，从合同中的协议管辖条款不应当由主合同来决定。然而，虽然我国法院在司法实践中的做法符合理论的发展，但在立法上却缺少相应的依据，上述案件中二审法院的依据仅有《民事诉讼法》第34条及《担保法解释》129条未免显得太过牵强，因此，通过司法解释等相关立法活动来明确从合同中协议管辖条款的效力及其地位为人民法院的司法实践提供充分的依据已是刻不容缓。
(二)与管辖权转移制度之间的效力冲突
管辖权转移是指经上级人民法院决定或同意，将某个案件的管辖权转移给下级法院，或由下级法院报请上级法院同意，将某个具体案件的管辖权转移给上级法院[7]。我国的管辖权转移制度与协议管辖制度同为民事诉讼管辖制度中的一部分，但有时二者会存在效力上的冲突，使当事人之间的管辖协议变得形同虚设。以案例来说明，A市的吴某和B市的孙某二人签订买卖合同，合同标的额为一千万元人民币，合同中约定在双方当事人就合同履行发生纠纷时，由吴某住所地的A市中级人民法院管辖。之后双方因合同履行而发生纠纷，吴某起诉至A市中级人民法院，A市中院经审查认为案情简单，事实清楚，为便于及时审理及执行，将案件下移至A市C县基层人民法院管辖。
该项制度是人民法院系统内部对案件管辖权的自由调整，只需报请或由上级批准即可，立法赋予了法院对本院所管辖案件的转移一定程度的自由裁量权，即人民法院内部决定将案件由原本具有管辖权的法院转移至不具有管辖权的法院，是对级别管辖的一种补充和变通。司法实践中，会有不少与上述案件类似的情况，人民法院依据法律规定将案件上移或下放，在当事人事先明确约定了管辖法院且没有违反级别管辖的情况下，就使得当事人之间的该管辖协议形同虚设，无法保障当事人的程序选择权，实际上否认了管辖协议的效力。协议管辖制度设立的初衷是尊重当事人意思自治，快速处理纠纷，维护当事人的诉讼权利。因此，管辖权转移制度和协议管辖制度各有不同的侧重点，二者同时存在时如何选择，立法没有规定。笔者认为，在二者发生冲突时，对于一般案件，在当事人的管辖协议没有违反级别管辖的强制性规定的前提下，应当充分尊重当事人的程序选择权，不再适用管辖权转移制度。对于某些特殊案件如案情特别复杂涉及面广，当事人选择的法院确实不方便进行管辖的情况下，才可将案件转移，同时也要及时通知当事人，保障当事人的知情权，这样也能更好地限制法院的职权行为。
(三)形式要件问题
依据我国《民事诉讼法解释》第29条的规定可以看出我国立法对管辖协议的形式要求必须具备书面形式。虽然书面形式具有明确性、确定性的特点，且对管辖协议的形式要求从之前“书面合同”变成了“书面协议”，但该要求仍过于严格，随着社会的发展和进步，网络通讯技术普遍得到应用，人们进行意思表示的方式也变得多样化，若继续严格要求书面形式已难以适应社会需求。实际上，协议管辖在形式要件上已经出现宽松化的发展趋势，从国际层面看，例如欧共体《布鲁塞尔公约》原始文本第17条对协议管辖的形式要件明确规定为书面形式或有书面证明的口头协议。从国家层面来看，例如德国民事诉讼法规定协议管辖本质上应当订立书面协议，但对于其他形式如果有书面文件来证明也是具有效力的。而且，我国《合同法》第10、11条规定合同形式可以是书面、口头和其他形式，而且书面形式包括合同书、信件和数据电文等形式[$]。合同法律制度对于合同形式要件的改变，主要是社会发展对法律制度的现实要求，也是私法自治原则的产物，对于本质上属于程序契约的协议管辖，应当与作为合同基本法律制度的《合同法》进行衔接。同时，同样作为当事人意思自治原则产物的商事仲裁，我国立法对于其形式要件却根据合同基本法的修改而作出了相应的改变。2005年12月26日最高法院通过了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第一条对仲裁协议“其他书面形式”加以界定仲裁法第16条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文等形式达成的请求仲裁的协议。因此，笔者认为对于我国的协议管辖形式要件，不能再拘泥于传统的书面形式，可以对“协议管辖”作出扩张性解释，应当扩大到电报、传真、电子邮件等形式，或者在立法上参照德国的相关规定，即以书面形式来证明不以书面形式签订的管辖协议包括口头形式，从而与我国合同法规则相适应，与我国相关司法解释相契合，并与科技进步相一致。
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